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Diário RJ - Just.Est. - II - Judicial - 2ª Instância

Ano 10 no 98/2018 Data de Disponibilizacao: quarta-feira, 31 de janeiro 152 Caderno II Judicial 2a Instancia Data de Publicacao: quinta-feira, 1 de fevereiro Publicacao Oficial do Tribunal de Justica do Estado do Rio de Janeiro Lei Federal no 11.419/2006, art. 4o e Resolucao TJ/OE no 10/2008. sua mochila. Indagado pela magistrada, aduziu que, na realidade, tinha pego toda a maconha que estava com o correu. Mencionou tambem que Leonardo perguntou se ele iria pagar pela droga, mas ele nao chegou a pagar pela droga porque a policia chegou na hora. Mais uma vez inquirido pela juiza, respondeu que desconhecia a existencia da balanca encontrada com o correu. Por fim, disse que Leonardo cobrou R$50,00 (cinquenta reais) pela droga, que trabalha como vigia noturno no edificio numero 774 da Av. N. S. de Copacabana e que usa maconha desde os 16 anos de idade, nunca tendo sido preso antes.9. Com efeito, as provas sao contundentes e convergentes no sentido de que o reu Leonardo Moreira do Rosario foi preso vendendo maconha na Pedra do Arpoador.10. A defesa tecnica, no entanto, insiste na desclassificacao do delito do artigo 33 da Lei de Drogas para o delito do artigo 28 da mesma Lei, sob o argumento de fragilidade probatoria para a condenacao pelo crime de trafico de drogas e de que a droga apreendida foi adquirida para uso proprio.11. Nao obstante a tese defensiva, salienta-se que foi encontrado com Leonardo uma balanca de precisao, com resquicios de droga, em sua mochila. Outrossim, o correu Carlos Vinicius disse que acordou a compra da maconha de Leonardo pelo preco de R$50,00 (cinquenta reais). Por sua vez, Leonardo, em juizo, anuiu estar com a droga e com a balanca e que ao perceber a aproximacao dos policiais, acabou colocando a droga na mochila do Carlos Vinicius, tendo, no entanto, a posteriori, assumido que a droga era dele. Ademais, embora tenha dito que a droga era para consumo proprio, afirmou ter vendido maconha para o correu por R$50,00 (cinquenta reais), sendo certo que sequer o conhecia. Por fim, ainda aduziu que chegou a vender a droga toda para o correu, ou seja, os 27 gramas de maconha ora apreendidos. Destarte, configurado o delito do artigo 33 da Lei 11343/2006, uma vez que denotado claramente o intuito da traficancia da droga pelo reu.12. Portanto, a tese defensiva restou isolada nos autos, no sentido que eventual consumista de droga nao afasta, legalmente, a concomitante mercancia ilicita.13. Veja-se tambem que os depoimentos dos policiais foram harmonicos no ponto sobre a traficancia, nao obstante rasteira contradicao quanto ao local onde o material foi apreendido (se na pedra do Arpoador ou dentro das mochilas, que estavam na pedra do Arpoador), incapaz, no ponto, de afastar a responsabilidade penal do apelante Leonardo. Acrescente-se, ainda, que nao ha nos autos nenhum fato indicando que as declaracoes dos policiais nao possam merecer credito e aptidao para embasar a conviccao judicial.14. Correta, portanto, a condenacao do reu Leonardo pelo crime de trafico de drogas, nao obstante merecer criticas, com todas as venias, a parte do despacho da ilustre Autoridade Policial para fundamentar com maior amplitude o indiciamento dos reus nos crimes de trafico de drogas e associacao para o trafico porquanto, naquele dia, na parte da tarde (a apreensao foi as 10h40m, frise-se), "o bloco carnavalesco Banda de Ipanema tinha concentracao marcada na Praca General Osorio, local bastante proximo ao local das prisoes capturas".15. Bem, alem da significativa distancia entre a pedra e a praia do Arpoador e a Praca General Osorio, o lapso temporal entre a apreensao e o inicio do referido evento carnavalesco nao permite, em termos de verdade penal, sequer a ilacao feita, salvo, evidentemente, a realizacao de diligencia probatoria que assim indicasse o acerto - mesmo que nao se confirmasse - da razao de ser do indiciamento.16. Passa-se ao exame da dosagem da pena.17. A dosimetria da pena foi objeto do inconformismo recursal por ambos os recorrentes.18. Na sentenca apelada, a pena-base foi fixada pela magistrada no seu minimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusao e 500 (quinhentos) dias multa.19. Em que pese existir anotacao na folha de antecedentes criminais do reu indicando condenacao por crime de roubo duplamente circunstanciado, na forma tentada, as penas de 02 (dois) anos de reclusao e 10 (dez) dias-multa, ate a presente data, apos consulta ao sitio eletronico deste E. Tribunal de Justica, nao consta transito em julgado, havendo recurso de apelacao pendente de julgamento. Portanto, o reu deve ser considerado primario. Ademais, notorio o teor do enunciado 444 da Sumula do Colendo Superior Tribunal de Justica, que veda a utilizacao de inqueritos policiais e acoes penais em curso para agravar a pena-base.20. Por sua vez, o Ministerio Publico, em suas razoes recursais, insiste na exasperacao da pena-base sob o argumento de que a anotacao na FAC acima indicada revela uma personalidade voltada para pratica de delitos, alem de pessima conduta social. Todavia, em que pese os argumentos trazidos pelo Parquet, nao se verifica qualquer dado concreto apto a exasperar a pena-base do reu Leonardo.21. Destarte, correta a fixacao da pena-base no seu minimo legal.22. Todavia, quanto a incidencia do 4o do artigo 33 da Lei 11343/2006, ha de ser mantida no patamar minimo. Por primeiro, necessario enfrentar a alegada inconstitucionalidade ventilada pelo Ministerio Publico. Frisa-se, no ponto, que, alem de haver barreira no fato de inexistir decisao pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade nesse sentido, recentemente (23/06/2016), a Eminente Ministra Carmen Lucia, no habeas corpus 118533/MS de sua relatoria, com decisao publicada em 19/09/2016, entendeu restar afastada a natureza hedionda do trafico privilegiado de drogas.23. Destarte, consigna-se que, se preenchidos os requisitos previstos no 4o do artigo 33, quais sejam, ser o agente "primario, de bons antecedentes, nao se dedique as atividades criminosas nem integra organizacao criminosa", o magistrado pode reduzir a pena.24. No entanto, melhor sorte nao assiste ao reu Leonardo em, ao menos, ver aumentado o percentual de reducao. Isto porque, no presente caso, a despeito de se tratar de apenas uma natureza de entorpecente, qual seja, "maconha", e nem tao consideravel quantidade de droga apreendida, verifica-se que com o mesmo foi apreendida uma balanca de precisao, consoante Laudo de Exame de Material de fl. 206, o que denota que o reu se dedica ao trafico de drogas, com alguma expressividade, vale dizer, tecnica especifica a demonstrar uma relacao nao pouco eventual com a pratica do comercio ilicito.25. Ademais, nao ha que se cogitar de substituicao da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44, inciso I, do Codigo Penal) ou concessao de sursis (artigo 77 do Codigo penal), tendo em conta a quantidade de pena aplicada.26. Por fim, ha que se enfrentar a questao acerca da decisao da magistrada de piso que, quando da sentenca, promoveu a desclassificacao do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 para o do artigo 28 do mesmo diploma legal, em relacao ao correu Carlos Vinicius Leitao Prata, declarando a extincao da punibilidade pelo cumprimento da pena e por falta de interesse, uma vez que ficou preso preventivamente por mais de tres meses e a este delito nao e cominada pena de prisao.27. Ocorre que a magistrada, ao realizar a desclassificacao acima mencionada, deveria ter remetido os autos ao Ministerio Publico para que se manifestasse acerca da proposta de suspensao condicional do processo, nos termos do artigo 89 da Lei 9099/95. 28. Todavia, nao o tendo feito, ha que se anular parcialmente a sentenca.29. Entretanto, nos termos do artigo 30 da Lei 11.343/2006, a prescricao da execucao se da em 02 anos. Assim, considerando que a sentenca foi parcialmente anulada e, portanto, nao interrompeu o lapso prescricional, no ponto, e o prazo

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