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Diário TRF - 5ª Reg.(Jud)

 
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Codigo de autenticacao: 9-1005-7995-5 
 
REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
PODER JUDICIARIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5a REGIAO
Diario da Justica Eletronico TRF5
No 60.0/2019 Recife - PE    Disponibilizacao:  Sexta-feira, 29 Marco 2019
Subsecretaria de  Recursos Ext. Esp. e Ord.
Despachos Diversos - Recurso
Expediente DIV/2019.000377 da(o) Subsecretaria de  Recursos Ext. Esp. e Ord.
APELREEX - 29291/PB - 0005784-34.2011.4.05.8200
RELATOR           : DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO
ORIGEM            : 3a Vara Federal da Paraiba (Competente p/ Execucoes Penais)
APELANTE : FAZENDA NACIONAL 
APELADO : NORDESA - COM/ E REPRESENTACOES LTDA 
ADV/PROC : ERICK MACEDO ( PB010033) e outros
REMTE : JUIZO DA 3a VARA FEDERAL DA PARAIBA (JOAO PESSOA) - 
COMPETENTE P/ EXEC. PENAIS 
DECISAO
Embargos de Declaracao opostos pela Empresa em face da decisao que determinou o sobrestamento dos recursos  
extremos com supedaneo no Tema 118/STJ, que versa sobre a efetiva comprovacao do recolhimento feito a maior ou  
indevidamente para fins de declaracao do direito a compensacao tributaria em sede de Mandado de Seguranca.
A Embargante pretende que as demais questoes abordadas nos recursos extremos, sejam apreciadas independentemente  
do Tema 118/STJ.
Constata-se que o STJ ja encerrou o debate acerca da delimitacao do alcance da tese firmada no Tema repetitivo no 
118/STJ, cujo acordao foi publicado em 11/03/2019, motivo pelo qual passo a realizar novo juizo de admissibilidade  
dos recursos extremos que ainda estao sob a jurisdicao deste Tribunal, julgando prejudicado os presentes Embargos de 
Declaracao.
Recurso Especial interposto pela Empresa, com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituicao Federal, e Recursos 
Especial e Extraordinario interpostos pela Fazenda Nacional, com fundamento, respectivamente, no artigo 105, III, "a" 
e artigo 102, III, "a", da Constituicao Federal, em face do acordao proferido por esta Corte.
Foram observados os requisitos gerais de admissibilidade extrinsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo) e  
os intrinsecos (cabimento, legitimacao, interesse recursal e inexistencia de fato impeditivo do poder de recorrer), tendo  
sido prequestionada a materia objeto do recurso e suscitada a repercussao geral.
Exame de admissibilidade do Recurso Especial da Empresa:
A partir  de  exame superficial,  proprio desta  fase  de cognicao  sumaria,  tem-se que  a parte,  a  teor  de suas  razoes  
recursais, demonstrou provavel violacao ao art. 74, da Lei no 9.430/96, restando configurada a hipotese do artigo 102,  
III, "a", da Constituicao Federal, suficiente para justificar o seguimento do recurso, nos termos do paragrafo unico do  
art. 1.034, do CPC e das Sumulas 292 e 528 do STF.
Assim, ADMITO o Recurso Especial.
Exame de admissibilidade do Recurso Extraordinario da Fazenda Nacional:
A materia arguida no presente recurso foi julgada pelo STF no RE 574.706/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC 
(Repercussao Geral-Tema 69), no sentido de que "o ICMS nao compoe a base de calculo para a incidencia do PIS e da  
COFINS", impondo-se reconhecer que o acordao combatido esta em conformidade com a orientacao do STF.
Nao ha como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de  
Declaracao contra a retromencionada decisao do STF, com pedido de modulacao dos efeitos da referida decisao, por 
ausencia de previsao legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que apos a entrada em vigor do novo 
CPC, o juizo de conformidade entre o acordao desafiado por recursos extremos e o paradigma da Corte Superior deve 
ser realizado posteriormente a publicacao deste ultimo, nos termos do art. 1.040, do CPC, que apenas alude ao marco da  
publicacao do acordao paradigma.
Do mesmo modo, nao merece guarida o argumento de que com a entrada em vigor da Lei no 12.973/14, que conferiu 
nova redacao as leis reguladoras das contribuicoes ao PIS e a COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, 
nao seria aplicavel.
A nova legislacao nao tem o condao de alterar a tese do Pretorio Excelso no sentido de que por forca do regime da nao  
cumulatividade previsto no art. 155, 2o, inciso I, da Constituicao da Republica, o ICMS nao se inclui no conceito de 
faturamento e assim, nao poderia compor a base de calculo do PIS e da COFINS.
Sob o influxo de tais consideracoes, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Extraordinario, nos termos do art. 1.030, I, "b", 
do CPC.
Exame de admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda Nacional:
Imperioso destacar que a tese juridica fixada pelo STF no exame da materia relativa a exclusao do ICMS da base de  
calculo do PIS e da COFINS, sob o vies constitucional, sobrepoe-se ao entendimento fixado pelo STJ, de maneira que, 
verificando-se  a  conformidade  entre  o  acordao  recorrido  e  a  orientacao  fixada  em repercussao  geral,  impoe-se  o 
reconhecimento de que o Recurso Especial esta prejudicado, dada a impossibilidade de alterar-se a decisao recorrida 
por esta via recursal.
Destarte, INADMITO o Recurso Especial nesse tocante.
No que concerne a possibilidade de se declarar a compensacao, como forma de restituicao de indebito tributario, em 
sede de Mandado de Seguranca, e a necessidade da prova pre-constituida, a questao foi julgada pelo STJ no REsp 
1.365.095/SP (Tema 118), sob o regime do art. 1.036 do CPC, impondo-se reconhecer que o acordao combatido esta 
em consonancia com o citado precedente.
Assim, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Especial quanto a esse ponto (art. 1.030, I, "b", do CPC).
Expedientes necessarios. Apos, remetam-se os autos ao STJ.
Recife, 20 de marco de 2019.
Desembargador Federal CID MARCONI
Vice-Presidente do TRF da 5a Regiao
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