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Diário RJ - Just.Est. - II - Judicial - 2ª Instância

Ano 10 no 98/2018 Data de Disponibilizacao: quarta-feira, 31 de janeiro 154 Caderno II Judicial 2a Instancia Data de Publicacao: quinta-feira, 1 de fevereiro Publicacao Oficial do Tribunal de Justica do Estado do Rio de Janeiro Lei Federal no 11.419/2006, art. 4o e Resolucao TJ/OE no 10/2008. de drogas apreendidas, recomendavel a fracao de 2/3 para a reducao da pena.15. No tocante ao regime prisional, deve ser destacado, desde logo, que esta Relatoria compreende que a imposicao de regime fechado nos casos que envolvem a pratica de delitos hediondos traduz imperativo legal - art. 1o, 2o, da Lei no 8.072/90 - afinado com o comando constitucional expresso no art. 5o, inciso XLIII, da Constituicao Brasileira, que goza de presuncao de constitucionalidade, uma vez que ainda nao existe decisao proferida em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal, em sentido contrario.16. Todavia, os Tribunais Superiores vem, reiteradamente, decidindo no sentido da nao obrigatoriedade de imposicao do regime inicialmente fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar os postulados constitucionais da individualizacao da pena e da obrigatoriedade de motivacao das decisoes judiciais, pelo que, para a fixacao do regime inicial de cumprimento de pena devem ser consideradas as peculiaridades do caso concreto, em atencao ao que dispoem os arts. 33 e 59 do Codigo Penal, bem como, no que tange aos crimes de trafico ilicito de entorpecentes, o art. 42 da Lei no 11.343/2006.17. A proposito, os recentes julgados proferidos por ambas as Turmas que compoem a Terceira Secao do Superior Tribunal de Justica e pelo Supremo Tribunal Federal: (AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017); (HC 382.881/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017); (HC 297.629/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 03/04/2017); (AgRg no AREsp 233.468/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017); (EREsp 1285631/SP, Rel. Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR, TERCEIRA SECAO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/11/2012); (HC 133617, Relator(a):Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016, PROCESSO ELETRONICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016); (ARE 844780, Relator(a):Min. CARMEN LUCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACORDAO ELETRONICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015).18. Note-se que a Corte Cidada possui como funcao precipua a uniformizacao da jurisprudencia, bem como que a declaracao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em carater incidental, do disposto no art. 2o, 1o, da Lei no 8.072/1990 (HC n.o 111.840/ES) e as reiteradas decisoes no mesmo sentido evidenciam a tendencia jurisprudencial destes Tribunais.19. Saliente-se, ainda, a inclinacao da Suprema Corte em conferir efeito transcendente as decisoes proferidas, pelo Plenario, em sede de controle de constitucionalidade pela via difusa, evidenciada quando do julgamento da Reclamacao no 4335. Naquela ocasiao, o ministro relator, Gilmar Mendes, apos apresentar argumentos relativos ao papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade, e analisar as questoes relativas a repercussao da declaracao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre as decisoes de outros Tribunais, a suspensao de execucao da lei pelo Senado Federal - art. 52, inciso X, da Constituicao da Republica - e o fenomeno da mutacao constitucional, concluiu que a Constituicao de 1988 modificou de forma ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo inevitaveis as reinterpretacoes ou releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, especialmente da exigencia da maioria absoluta para declaracao de inconstitucionalidade e da suspensao de execucao da lei pelo Senado Federal, tendo a Suprema Corte percebido que nao poderia deixar de atribuir significado juridico a declaracao de inconstitucionalidade proferida em sede de controle incidental, ficando o orgao fracionario de outras Cortes exonerado do dever de submeter a declaracao de inconstitucionalidade ao plenario ou ao orgao especial, na forma do art. 97 da Constituicao, reconhecendo-se, destarte, efeito juridico transcendente a sua decisao. 20. Nesse contexto, convem transcrever o seguinte excerto do voto da lavra do Ministro Gilmar Mendes, in verbis: "(...) De qualquer sorte, a natureza identica do controle de constitucionalidade, quanto as suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, nao mais parece legitimar a distincao quanto aos efeitos das decisoes proferidas no controle direto e no controle incidental. Somente essa nova compreensao parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais a decisao proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervencao do Senado. O mesmo ha de se dizer das varias decisoes legislativas que reconhecem efeito transcendente as decisoes do STF tomadas em sede de controle difuso. Esse conjunto de decisoes judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreensao do texto constitucional no ambito da Constituicao de 1988. E possivel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autentica mutacao constitucional em razao da completa reformulacao do sistema juridico e, por conseguinte, da nova compreensao que se conferiu a regra do art. 52, X, da Constituicao de 1988. Valendo-nos dos subsidios da doutrina constitucional a proposito da mutacao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autentica reforma da Constituicao sem expressa modificacao do texto. Em verdade, a aplicacao que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao disposto no art. 52, X, da CF indica que o referido instituto mereceu uma significativa reinterpretacao a partir da Constituicao de 1988. E possivel que a configuracao emprestada ao controle abstrato pela nova Constituicao, com enfase no modelo abstrato, tenha sido decisiva para a mudanca verificada, uma vez que as decisoes com eficacia erga omnes passaram a se generalizar. A multiplicacao de processos identicos no sistema difuso - notoria apos 1988 - deve ter contribuido, igualmente, para que a Corte percebesse a necessidade de atualizacao do aludido instituto. Nesse contexto, assume relevo a decisao que afirmou a dispensabilidade de se submeter a questao constitucional ao Plenario de qualquer Tribunal se o Supremo Tribunal ja se tiver manifestado pela inconstitucionalidade do diploma. Tal como observado, essa decisao acaba por conferir uma eficacia mais ampla - talvez ate mesmo um certo efeito vinculante - a decisao do Plenario do Supremo Tribunal no controle incidental. Essa orientacao esta devidamente incorporada ao direito positivo (CPC, art. 481, paragrafo unico, parte final, na redacao da Lei n . 9756, de 1998). No mesmo contexto situa-se a decisao que outorgou ao relator a possibilidade de decidir, monocraticamente, os recursos extraordinarios vinculados as questoes ja resolvidas pelo Plenario do Tribunal (CPC, art. 557, 1 A). De fato, e dificil admitir que a decisao proferida em ADI ou ADC e na ADPF possa ser dotada de eficacia geral e a decisao proferida no ambito do controle incidental - esta muito mais morosa porque em geral tomada apos tramitacao da questao por todas as instancias - continue a ter eficacia restrita entre as partes. Explica-se, assim, o desenvolvimento da nova orientacao a proposito da decisao do Senado Federal no processo de controle de constitucionalidade, no contexto normativo da Constituicao de 1988. A pratica dos ultimos anos, especialmente apos o advento da Constituicao de 1988, parece dar razao, pelo menos agora, a Lucio Bittencourt, para quem a finalidade da decisao do Senado era, desde sempre, "apenas

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