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Diário ES - Justiça

 prever uma consequencia que se acrescente a regra, na hipotese de violacao. Parece paradoxal, mas e verdadeiro que as leis fisicas se enunciam sem se prever a sua violacao, enquanto que as leis eticas, as juridicas inclusive, sao tais que seu inadimplemento sempre se previne. E proprio do Direito a possibilidade, entre certos limites, de ser violado. O mesmo se deve dizer da Moral. A violacao da lei fisica envolve consequencias imanentes ao processo, prescindindo de disciplina acessoria. Por outro lado, quando se observa que um fato nao e plenamente explicado por uma lei fisica, esta nao subsiste mais como lei, mas apenas como momento do conhecimento que se poe de maneira nova, capaz de abranger o fato nao previsto e conflitante. No mundo etico, ai de nos se cada fato novo envolvesse a destruicao da regra! A maneira como interpretamos a repeticao do indebito prevista no paragrafo unico do artigo 42 do Codigo de Defesa do Consumidor e a sancao nela imposta, pode resultar em sua ineficacia ou inutilidade, e ao abordar o assunto na obra Comentarios ao Codigo de Defesa do Consumidor de Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem, 3a edicao, Editora RT, p. 805/806, os autores assim se manifestam: Em 20 anos de CDC, a norma do paragrafo unico do art. 42 tem relativa ou pouca efetividade. A explicacao inicial e que talvez tivesse sido pouco compreendida. Mesmo sendo a unica norma referente a cobranca indevida, em todas as suas formas, a jurisprudencia ainda resiste a uma condenacao em dobro do cobrado indevidamente. Prevista como uma sancao pedagogica e preventiva, a evitar que o fornecedor se descuidasse e cobrasse a mais dos consumidores por engano, que preferisse a inclusao e aplicacao de clausulas sabidamente abusivas e nulas, cobrando a mais com base nestas clausulas, ou que o fornecedor usasse de metodos abusivos na cobranca correta do valor, a devolucao em dobro acabou sendo vista pela jurisprudencia, nao como uma punicao razoavel ao fornecedor negligente ou que abusou de seu poder na cobranca, mas como uma fonte de enriquecimento sem causa do consumidor. Quase que somente em caso de ma-fe subjetiva do fornecedor, ha devolucao em dobro, quando o CDC, ao contrario, menciona a expressao engano justificavel como a unica excecao. Mister rever esta posicao jurisprudencial. A devolucao simples do cobrado indevidamente e para casos de erros escusaveis dos contratos entre iguais, dois civis ou dois empresarios, e esta previsto no CC/2002. No sistema do CDC, todo o engano na cobranca de consumo e, em principio injustificavel, mesmo o baseado em clausulas abusivas inseridas no contrato de adesao, ex vi o dispositivo do paragrafo unico do art. 42. Cabe ao fornecedor provar que seu engano na cobranca, no caso concreto, foi justificado. Ja em caso de uso de metodo abusivo, como o envio do nome do consumidor para os bancos de dados, sem aviso previo, este e  em minha opiniao  sempre injustificado e abusivo, causando dano moral puro. Se o fornecedor cobrou mais e o consumidor nao pagou, tendo seu nome enviado ao banco de dados, havera dano moral puro e ainda cabe ao consumidor a devolucao em dobro do que pagou a maior, nao se presumindo que o fez por liberalidade, o contrario o fez por pressao do abuso do fornecedor. A causa do enriquecimento do consumidor neste caso e o contrato e o abuso do fornecedor; em outras palavras, o enriquecimento e legitimo e legitimado justamente pelo paragrafo unico do art. 42 do CDC, visando socialmente atingir uma maior boa-fe, lealdade, cooperacao e cuidado na cobranca de dividas. Somente assim o efeito pedagogico previsto no CDC acontecera e a pratica mudara no Pais, pois nao pode valer a pena cobrar indevidamente do mais fraco, do vulneravel, baseando-se em clausula que eu mesmo redijo e imponho ao cliente. Cobrar indevidamente e impunemente de milhoes de consumidores e nunca ser condenado a devolucao em dobro e que seria fonte de enriquecimento sem causa, enriquecimento ilicito oriundo do abuso do direito de cobrar. Encontrando-se a presente lide inserta sob a egide do Codigo de Defesa do Consumidor, tem-se que ha nitido desequilibrio entre as partes, uma vez que o consumidor e sujeito vulneravel no mercado de consumo, hipossuficiente tecnica e juridicamente frente a instituicao financeira, a qual tem maiores condicoes de acesso a informacao e conhecimento tecnico sobre o produto ou servico ofertado. Nesse sentido, o proprio Codigo consumerista preve o instituto da inversao do onus da prova como direito basico do consumidor (artigo 6, inciso VIII) quando verossimil a alegacao ou quando for este hipossuficiente  ambas caracteristicas notadas na presente lide. Sendo assim, parece ser mais razoavel que nao fique com o consumidor o dificilimo encargo de provar a ma-fe do fornecedor, pois esta exigencia nao consta na lei e e algo que, no caso concreto, em inumeras ocasioes, fulmina a maioria das demandas, por ser uma prova complexa. A exigencia da prova da ma-fe por alguns julgados, em verdade, inverte completamente a redacao do paragrafo unico do artigo 42 do CDC, na medida em que impoe ao consumidor uma prova que cabe ao fornecedor para os casos em que se configure hipotese de engano justificavel. Se este raciocinio invertido da exigencia da ma-fe fosse aplicado para todas as sancoes civis, como multa de transito por exemplo, restaria a autoridade provar que a infracao de avanco de sinal ou de excesso de velocidade, somente seriam aplicadas com a prova da ma-fe do infrator, prova esta a ser produzida pela autoridade, o que, diga-se de passagem, nao faz sentido algum, da mesma forma como nao faz sentido impor ao consumidor provar que a cobranca indevida que lhe foi imposta e pela qual pagou, decorre de ma-fe do fornecedor. As interpretacoes que ultrapassam a exigencia da analise da hipotese de engano justificavel possuem consequencias como o esvaziamento do carater pedagogico do dispositivo. Com a facilitacao para a reiteracao da pratica que se visava coibir, alcanca-se, ao final, vasto numero de demandas de conteudo semelhante que abarrotam o Judiciario com os mesmos seguimentos de fornecedores, em que se discutem clausulas abusivas ou ilegais sem nenhuma sancao para o infrator que, nesta linha de raciocinio, se sente completamente livre para promover cobrancas abusivas, pois sabe que quando for acionado judicialmente, somente sera condenado a devolucao do valor que nunca deveria ter se apoderado. A protecao, portanto, deixou de recair sobre o consumidor hipossuficiente para ser dirigida ao fornecedor, o que nao parece ser o mais adequado e nem se coaduna com os principios que orientam o Codigo de Defesa do Consumidor. O Superior Tribunal de Justica assim se posicionou em julgamento semelhante ao presente: "PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ACAO DE OBRIGACAO DE FAZER. CEDAE. EMISSAO DE FATURA POR ESTIMATIVA. COBRANCA INDEVIDA. APLICACAO DO ARTIGO 42 DO CDC. DEVOLUCAO EM DOBRO. PROVA DE QUE O AUTOR FAZ JUS A "TARIFA SOCIAL". 1. O STJ firmou a orientacao de que tanto a ma-fe como a culpa (imprudencia, negligencia e impericia) dao ensejo a punicao do fornecedor do produto na restituicao em dobro. 2. Hipotese em que o Tribunal de origem consignou: "Portanto, nao ha discussao acerca da aplicacao do artigo 42, paragrafo unico do CDC, que autoriza a devolucao em dobro do indebito, ja que comprovada a conduta da concessionaria re em emitir faturas com base em estimativas e nao de acordo com o consumo efetivamente medido pelo hidrometro levando em conta a tarifa social. Corroborando esse entendimento firmou orientacao o Colendo Superior Tribunal de Justica que nessa hipotese nao e necessario a existencia de dolo para que haja condenacao a devolucao em dobro, assim se posicionando: "O STJ firmou orientacao de que basta a configuracao de culpa para o cabimento da devolucao em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor" (Resp 1.079.064/SP - 2a Turma - Rel. Min. Hermam Benjamim, DJe
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