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Diário ES - Justiça

ao contratual e constituiram debito contra a autora no valor de R$ 4.352,04 (quatro mil, trezentos e cinquenta e dois reais e quatro centavos), cobraram a parcela mensal relativa ao mes da rescisao, bem como lancaram o nome da empresa nos orgaos de protecao ao credito.
 
Basicamente diante de tais fatos, pugnou pela: (i) condenacao solidaria das requeridas ao pagamento de indenizacao por danos materiais, compreendidos na devolucao integral dos valores pagos; (ii) desconstituicao de todos os debitos lancados em desfavor da requerente, em especial, a multa rescisoria, bem como (iii) condenacao das res ao pagamento de indenizacao por danos morais.
 
Apos a apresentacao de contestacao por parte das requeridas (fls. 3552 e 5364) e replica pela autora (fls. 6572 e 7382), a Magistrada proferiu decisao saneadora, oportunidade na qual, alem de rechacar as preliminares suscitadas pelas requeridas, autorizou a aplicabilidade do CDC ao caso dos autos diante da vulnerabilidade tecnica da requerente, bem como deferiu o pedido de inversao do onus da prova quanto a determinados pontos controvertidos.
 
Foi, entao, que, apos a decisao proferida nos embargos de declaracao, a agravante interpos o presente recurso, o qual passo a apreciar.
 
No caso dos autos, apos perfunctorio exame dos diversos documentos que respaldam as razoes recursais, nao identifico a presenca dos fundamentos para o deferimento da liminar pretendida pela agravante.
 
Para a solucao da controversia deduzida no presente agravo de instrumento, faz-se necessario, em um primeiro momento, ainda que em sede de cognicao sumaria, analisar a aplicabilidade ou nao, a especie, das normas do Codigo de Defesa do Consumidor, para que, caso se conclua pela possibilidade de aplicacao das normas consumeristas, seja necessario perquirir sobre a alegada hipossuficiencia da parte recorrida, com vistas a autorizar ou nao a inversao do onus da prova.
 
Como se sabe, nao obstante a aplicacao da teoria finalista para a definicao do conceito de consumidor, o Superior Tribunal de Justica admite sua mitigacao nos casos em que a pessoa fisica ou juridica, embora nao tecnicamente destinataria final do produto ou servico, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissao da pratica abusiva, autorizando a aplicacao das normas prevista no CDC (AgInt no CC 146.868ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SECAO, julgado em 22032017, DJe 24032017).
 
No mesmo sentido, este Egregio Tribunal se manifesta:
 
EMENTA: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS A EXECUCAO. CEDULA DE CREDITO. PESSOA JURIDICA. HIPOSSUFICIENCIA FINANCEIRA VERIFICADA. TEORIA FINALISTA. RELATIVIZACAO. POSSIBILIDADE. CDC. APLICACAO. PACTA SUNT SERVANDA. RELATIVIZACAO. POSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATORIOS SUPERIORES A TAXA MEDIA DE MERCADO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. MORA DESCARACTERIZADA. 1. O Codigo de Defesa do Consumidor nao se aplica no caso em que o produto ou servico e contratado para implementacao de atividade economica, ja que nao estaria configurado o destinatario final da relacao de consumo, podendo no entanto ser mitigada a aplicacao da teoria finalista quando ficar comprovada a condicao de hipossuficiencia tecnica, juridica ou economica da pessoa juridica. (EDcl no AREsp 265.845SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18062013, DJe 01082013) [...]
(TJES, Classe: Embargos de Declaracao Ap, 011150098058, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Orgao julgador: TERCEIRA CAMARA CIVEL, Data de Julgamento: 06022018, Data da Publicacao no Diario: 16022018)
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AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO  ACAO DE EXECUCAO EXTRAJUDICIAL  CEDULA DE CREDITO BANCARIO  VULNERABILIDADE DE PESSOA JURIDICA  MITIGACAO DA TEORIA FINALISTA  POSSIBILIDADE DE APLICACAO DO CDC  AUSENCIA DE ENTENDIMENTO DIVERGENTE DOS DEMAIS ORGAOS FRACIONARIOS DESTE SODALICIO  COMPETENCIA ABSOLUTA  DOMICILIO DO CONSUMIDOR  RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO  DECISAO MANTIDA. 1  Conforme posicionamento do c. STJ, a pessoa juridica adquirente de um produto ou servico pode ser equiparada a condicao de consumidora, por ostentar, frente ao fornecedor, alguma especie de vulnerabilidade, resultando numa mitigacao da teoria finalista, processo denominando pela doutrina como finalismo aprofundado. [...]
(TJES, Classe: Agravo Regimental AI, 024169002110, Relator : ELISABETH LORDES, Orgao julgador: TERCEIRA CAMARA CIVEL , Data de Julgamento: 14032017, Data da Publicacao no Diario: 24032017)
 
Assim, na hipotese em apreco, a condicao de pessoa juridica contratante de software objeto do contrato entabulado entre as partes nao afasta a possibilidade de caracterizacao da autora como consumidora e a aplicacao das disposicoes da legislacao consumerista, notadamente diante da evidente hipossuficiencia tecnica da agravada em relacao a recorrente, ja que se exige conhecimento especifico quanto aquele programa.
 
Superada, portanto, sem maiores duvidas, nessa fase embrionaria da relacao recursal, acerca da aplicabilidade do CDC a especie, cumpre verificar se estao presentes, in casu, algum dos pressupostos autorizadores da inversao do onus da prova, a teor da regra do artigo 6o, inciso VIII, daquele mesmo diploma legal.
 
Como se sabe, a chamada inversao do onus da prova, no Codigo de Defesa do Consumidor, esta no contexto da facilitacao da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "criterio do juiz, quando for verossimil a alegacao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinarias de experiencias" (art. 6o, VIII).
 
Isso quer dizer que nao e automatica a inversao do onus da prova. Ela depende de circunstancias concretas que serao apuradas pelo juiz no contexto da facilitacao da defesa dos direitos do consumidor.
 
Em outras palavras, a inversao do onus da prova nao e de ser deferida pelo so fato de tratar-se de parte na condicao de consumidor.
 
Alem de consumidor, e indispensavel que a parte, como tal, esteja assentada em alegacao verossimil, ou que, por conta de sua hipossuficiencia, nao esteja em condicoes de produzir a prova possivel de seu alegado direito.
 
No que tange especificamente a hipossuficiencia, cumpre ressaltar que a analise desse pressuposto nao se atem, exclusivamente, ao aspecto material da parte, do consumidor, a sua condicao economico-financeira.
 
Diz respeito, tambem, a condicao da parte de ter ou nao acesso a um determinado meio de prova. A parte pode ate ter condicoes economico-financeiras razoaveis e, ainda assim, faltar-lhe meios de ter acesso a prova que pretende produzir. Neste caso, e considerada, de igual modo, hipossuficiente.
 
Na hipotese em que ora se apresenta, denota-se dos fatos narrados na inicial que a agravada imputa a recorrente, bem como a requerida MD SISTEMAS DE COMPUTACAO LTDA a responsabilidade por falha no sistema por ela adquirido que seria utilizado em sua atividade empresarial.
 
Sendo assim, entendo que a recorrida, na qualidade de consumidora, nao pode ser imputada, prima facie, o onus de provar a falha ou o defeito na prestacao de seu servico, visto que a hipossuficiencia tecnica da agravada e evidente em relacao a recorrente que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectario da nova ordem processual vigente.
 
No caso vertente, ao menos nessa fase embrionaria da relacao recursal, verifico na presente hipotese que tem-se, ainda, ausente o requisito atinente a demonstracao de risco de dano irreparavel ou de dificil reparacao indispensavel para o deferimento de eventual medida de urgencia.
 
Ora, o dano exigivel pela lei processual civil refere-se aquele prejuizo concreto, atual e iminente, que deve vir acompanhado pela demonstracao (nao bastando alegacoes) de circunstancias objetivas, capazes de convencer o julgador de que a falta de tutela levara a ocorrencia de uma lesao irreparavel, ao que nao se atentou a parte recorrente.
 
Digo isto porque nao obstante exista pedido para concessao de efeito suspens
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